SCJN: Publicidad Oficial y Libertad de Expresión. 

Por Agneris Sampieri

@nerisampi

En el entendido de que hay diversos mecanismos por medio de los cuales la libertad de expresión puede verse afectada de forma ilegítima y que van desde la censura previa hasta formas más sutiles, como la censura blanda o indirecta, me enfocaré en explicar en qué consiste la censura a través de la publicidad oficial y el caso del Estado mexicano en el que su Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que la omisión legislativa en materia de publicidad oficial es considerado un tipo de censura para manipular el flujo de información.

Al respecto de la censura indirecta, esta resulta particularmente complicada de detectar pues las formas en que se manifiesta suelen estar escondidas detrás del aparente ejercicio legítimo de las facultades estatales, tal es el caso de la publicidad oficial que si bien es considerada necesaria para informar, educar u orientar socialmente esta debe estar estrictamente regulada para impedir que sea moneda de cambio con los medios de comunicación, ya sea de forma directa o indirecta.

La discusión sobre las afectaciones de la publicidad oficial sin control en la libertad de expresión está de nueva cuenta en un punto álgido del debate público; el estudio del impacto de la publicidad oficial arbitraria sobre la libertad de expresión ha sido abordado en México desde mucho antes, pues en 1994 la Declaración de Chapultepec estableció en su Principio 7 que:

“Las políticas arancelarias y cambiarias, las licencias para la importación de papel o equipo periodístico, el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión y la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas”.

En este sentido, organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han sostenido que la distribución arbitraria de publicidad oficial, está considerada como un mecanismo de censura indirecta que opera a través de las necesidades e intereses que tienen los medios de comunicación. Es una forma de presión que actúa como premio o castigo que tiene por objeto condicionar la línea editorial de un medio según la voluntad de quien ejerce la presión.

En el caso particular de México, en su artículo 134, párrafo octavo constitucional (adicionado en 2007) tiene prevista la obligación de controlar la propaganda de comunicación social y no fue hasta el 10 de febrero de 2014 que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política-electoral”, decreto que en su artículo tercero transitorio establece la obligación al Congreso de la Unión de expedir la ley que reglamente la publicidad oficial.

En el decreto también se establece que se deberá de garantizar que el gasto de publicidad oficial cumpla con los criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez; así como el respeto a los topes presupuestales, límites y condiciones de ejercicio; además, se identifican que las partes que deberán sujetarse a la norma son i) los poderes públicos, ii) los órganos autónomos, iii) las dependencias y entidades de la administración pública y iv) de cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno.

Es importante considerar lo anterior debido a que una facultad del Estado que en principio es legítima puede violar el derecho a la libertad de expresión, principalmente ante la falta de regulación, pues esta favorece la discrecionalidad y opacidad en la distribución de presupuestos, situación que permite que el presupuesto designado para la publicidad oficial pueda ser utilizado para influir en los contenidos de los medios de comunicación.

Entonces, si tomamos en cuenta que el Estado Mexicano ha sido consciente de su compromiso de evitar abusos a la libertad de expresión por vía de la publicidad oficial desde 1994, pasando por los pronunciamientos del Sistema Interamericano que han retomado la problemática desde 2002, donde posteriormente se configuró como una obligación expresa con la adición del párrafo octavo del artículo 134 constitucional en 2007 y que en 2014 se expresó la obligación de regular la publicidad con una ley propia; fue hasta 2017 donde el Tribunal Constitucional mexicano resolvió que promulgar la ley era una obligación que debe cumplirse para antes de abril del 2018, por lo que han sido 23 años en los cuales no han existido verdaderos mecanismos para evitar los abusos que se puedan realizar mediante el uso de la publicidad oficial arbitraria.

No obstante la omisión legislativa no es la única manera en que la publicidad oficial arbitraria puede afectar la libertad de expresión, pues de acuerdo con la CIDH  la libertad de expresión también puede verse afectada si (a) el ejercicio de la facultad estuvo motivado en la posición editorial del sujeto afectado y (b) el ejercicio tuvo por

objeto condicionar el libre ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión,por mi parte tendría que añadir (c) la opacidad en la contratación de servicios de publicidad oficial ya sea de forma directa o a través de intermediarios.

Por otra parte, el aparato institucional en ocasiones nos proporciona recursos para poder hacer exigibles y garantizar nuestros derechos como las garantías judiciales y la protección judicial que nos permitan prevenir los abusos, tal es el caso del diario  Río Negro contra el gobierno de Neuquén que lo excluyó de la distribución de la publicidad oficial en represalia por la difusión de un informe sobre una cámara oculta que involucró al gobernador, donde la Corte Suprema de Justicia Argentina resolvió en 2007 que no es lícito privar de publicidad oficial a un diario cuando difunde una noticia contraria al gobierno; criterio que en 2009 fue reiterado en el caso de la Editorial Perfil.

Otro ejemplo es como los órganos autónomos de defensa de los derechos humanos emiten resoluciones contra autoridades, tal es el caso de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en México (CNDH) que en 2009 emitió una recomendación (no vinculante) contra la empresa nacional Petróleos Mexicanos (PEMEX) por haber suspendido la publicidad oficial con la revista Contralínea quien había realizado una investigación de actos de corrupción de funcionarios de PEMEX.

En el caso que nos ocupa, es un poco más particular pues la SCJN otorgó el amparo a la organización no gubernamental Artículo 19 en contra de la omisión del

Congreso de la Unión de expedir la ley reglamentaria del párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución, resolución que generó una obligación al poder legislativo de emitir una ley para regular de forma más clara y transparente la publicidad oficial.

La resolución resulta menester en un contexto en el que la publicidad oficial se traduce en relaciones financieras opacas y discrecionales entre el Estado mexicano y los medios de comunicación, prueba de ello son los diversos reportes nacionales e internacionales realizados por Artículo 19 y Fundar donde se hace hincapié en que i) a cinco años de que el presidente Enrique Peña Nieto se comprometió a crear una instancia reguladora de la publicidad oficial ii) la administración pública gasta cantidades alarmantes de recursos públicos en publicidad oficial sin que se conozca su impacto ni la forma en que se distribuyen los gastos con los medios de comunicación.

Sin embargo, la resolución  de la SCJN parece ser prácticamente un golpe de suerte pues se sumaron una serie de circunstancias que hicieron posible una resolución tan única en su tipo pues en primer lugar surgió un debate alrededor de si era procedente un juicio de amparo contra omisiones legislativas, pues históricamente había existido una postura reticente , no obstante la Corte lo expresa de forma muy clara: después de la reforma constitucional en materia de amparo de 2011, la fracción I del artículo 103 constitucional establece de manera genérica la procedencia del juicio de amparo en contra de “omisiones de la autoridad” y un tipo de omisión en función del ámbito de competencia de las autoridades son, en efecto, las omisiones legislativas.

Aunado a lo anterior, el Tribunal mexicano pudo emitir una resolución toda vez que es la Constitución la que estableció un deber expreso de legislar en la materia, por lo que la facultad de legislar dejó de ser discrecional para ser una competencia de ejercicio obligatorio.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional tuvo que analizar si la organización Artículo 19 tenía o no interés legítimo para promover un juicio de amparo por lo que se tuvo que analizar su acta constitutiva y las actividades que ha desarrollado la organización hasta la fecha para confirmar que en efecto la principal actividad de Artículo 19 es la promoción y protección de la libertad de expresión, al tiempo que en palabras de la Corte: “la omisión que reclama (Artículo 19) afecta su capacidad de cumplir con el objeto para el que fue constituida, de tal manera que la emisión de la legislación omitida le reportaría un beneficio determinado, actual y cierto para la quejosa: estar en la posibilidad de cumplir de manera cabal con el objeto social para el que la asociación fue constituida”.

Finalmente, la SCJN reiteró que la importancia de la libertad de expresión en la vida democrática para la formación de una ciudadanía activa, crítica, comprometida con los asuntos políticos, atenta al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que le corresponde en un régimen democrático, lo anterior para entender que la libertad de expresión tiene tanto una dimensión individual como colectiva.

Al respecto de la dimensión colectiva, es la existencia de medios de comunicación, en ese sentido la Suprema Corte ha reiterado que “los medios de comunicación son una pieza clave para el adecuado funcionamiento de una democracia, toda vez que permiten a los ciudadanos recibir información y conocer opiniones de todo tipo al ser precisamente el vehículo para expresar ideas sobre asuntos de interés público y difundirlas entre la sociedad”.

En consideración de lo anterior, la sentencia de la Corte concluye en lo que la publicidad oficial puede ser utilizada como un mecanismo de restricción indirecta, pues es evidente que los medios de comunicación requieren recursos económicos para poder cumplir con su objetivo; mientras que por otro lado el gobierno requiere comprar espacios en los medios de comunicación para difundir su mensaje al mayor número de destinatarios.

Es por tanto que la SCJN sostiene que en el caso de algunos medios de comunicación “la supresión de los ingresos que reciben por publicidad oficial puede implicar que ya no tengan los recursos económicos necesarios para poder seguir funcionando. De esta manera, la dependencia de los medios de comunicación del gasto en comunicación social del gobierno es una situación que sin lugar a dudas supone una amenaza a la libertad de expresión” y por tanto ordena al poder legislativo emitir una ley en la materia para abril del 2018.

En recapitulación de lo anterior, podemos decir que estamos frente a una sentencia que resulta única hasta ahora, pues resulta del conjunto de condiciones necesarias para que una asociación civil pudiera litigar una omisión legislativa en materia de publicidad oficial

Finalmente y a manera de conclusión resulta pertinente hacer la reflexión de que si bien la existencia de sentencias favorables resultan un hálito de esperanza ante una práctica de abuso estatal, la respuesta estructural de este tipo de amenazas a la libertad de expresión debe provenir en primer lugar de un aparato legislativo que lo desarrolle de forma exhaustiva pues ningún tribunal por muy garantista y protector que sea tiene facultades para legislar y no en todos los casos se juntaran todas las circunstancias necesarias para que se pueda litigar este tipo de abusos.

Es por tanto que los diferentes poderes del gobierno deben actuar en cabal cumplimiento a sus funciones, para permitir una verdadera promoción, protección y garantía a los derechos humanos de las personas; pues de lo contrario no siempre contaremos con las circunstancias y recursos necesarios para judicializar el respeto a nuestros derechos.

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