El fin de semana pasado se dio una animada discusión respecto de un texto de mi autoría que amablemente publicaron los amigos de Borde Jurídico, relativo al debate sobre si los las desapariciones de los 43 normalistas de Ayotzinapa constituyen un “crimen de Estado”.

Algunos preguntaron que dónde está definido ese concepto jurídicamente. Otros simplemente decían que se inclinan a afirmar que el concepto “crimen de Estado” no existe jurídicamente.

Son planteamientos razonables. Ninguno de ellos argumentó que una desaparición forzada no fuera un crimen, ni que para que se configure requiere de participación de agentes del Estado, o de particulares que actúan con la participación, apoyo o aquiescencia de agentes del Estado, ni que no generen responsabilidad internacional del Estado. Cuestionaban, más bien, la terminología usada por mi, al afirmar que la desaparición forzada es un crimen de Estado, incluso si no alcanza los límites de un crimen de lesa humanidad.

 A continuación trataré de formular algunas precisiones pertinentes.

En efecto, puede afirmarse que el concepto “crimen de Estado” no se encuentra contenido como tal en el derecho internacional. Sin embargo, algunos órganos internacionales lo han utilizado para referirse, por ejemplo, a las desapariciones forzadas (ver párrafo 48 del informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la ONU, derivado de su visita a Colombia documento E/CN.4/2006/56/Add.1 ). No obstante, la Corte Internacional de Justicia, en su fallo en el caso Bosnia–Herzegovina vs. Serbia del 14 de febrero de 2007 en donde resolvió que Serbia no cometió el crimen de genocidio, sino que violó sus obligaciones de prevenirlo, con lo que parecería que refrendó lo dictado por el Tribunal del Núremberg en el sentido de que solamente las personas físicas, y no los Estados, pueden ser declaradas penalmente responsables. Lo dijo así:

Crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced.

Sin embargo, en el caso Bosnia–Herzegovina vs. Serbia, eso se debió, más bien, por un lado, a que la Corte no consideró que se hubiera dado el alcance de la hipótesis normativa del crimen de genocidio, al que, como la misma Corte reconoce, la Convención contra el Genocidio califica como “ un delito de derecho internacional” y, por el otro, a que, la misma Corte señala que la Convención hace referencia a la responsabilidad penal de individuos, más que a la de los Estados.

 Resultan esclarecedoras las palabras de Juan Manuel Portilla Gómez:

El principal obstáculo enfrentado por la Corte lo encontramos dentro del propio sentido de la Convención de Genocidio, por cuanto ésta se enfoca principalmente hacia los individuos, y no obstante imponer obligaciones a los Estados….

Y por otro lado explica:

La Corte concluyó que la Convención no excluye a los Estados de la comisión de genocidio, y que los Estados pueden también ser responsables de complicidad (párrafos 166-169). Lo que es más importante aquí es la afirmación de la Corte sobre la “dualidad de la responsabilidad” (párrafo 173), por la cual el derecho internacional obliga tanto a individuos como a Estados. Así la Corte determinó que: “If an organ of the State, or a person or group whose acts are legally attributable to the State, commits any of the acts proscribed by Article III of the Convention, the international responsibility of that State is incurred” (párrafo 179).

Y abunda:

La Corte determinó que un Estado ha cometido genocidio aún sin tener a ningún individuo convicto por dicho crimen (párrafos 180-182). La implicación más fuerte de esto se relaciona con los sujetos indiciados por genocidio en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Al respecto, la Corte agregó que no tenía que pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los mismos, ya que se encontraba limitada a determinar si sus “actos son legalmente atribuibles al Estado”.

Por su parte, la Comisión de Derecho Internacional, en el proceso de elaboración de los Artículos sobre la Responsabilidad Internacional del Estado decidió evadir el uso del término “crímenes internacionales”, por lo debatible del propio concepto, y prefirió referirse a “hechos del Estado internacionalmente ilícitos” y a “violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa del derecho internacional general”. En palabras de James Crawford, quinto relator de la Comisión de Derecho Internacional sobre esta cuestión: aquellos que, en reemplazo de la problemática categoría de “crímenes internacionales”, ahora se denominan “violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del derecho internacional general”.

Versiones anteriores de los proyectos de dichos artículos, sí hacían referencia a crímenes internacionales, de la siguiente manera:

An internationally wrongful act which results from the breach by a State of an international obligation so essential for the protection of fundamental interests of the international community that its breach is recognized as a crime by that community as a whole.

Sin embargo, siguiendo la recomendación del relator Crawford, la Comisión de Derecho Internacional optó por no referirse a crímenes internacionales del Estado. Así lo recomendó el relator:

95. It is recommended that articles 19 (and, consequently, articles 51 to 53) be deleted from the draft articles. In the context of the second reading of part two, article 40, paragraph 3, should be reconsidered, inter alia, so as to deal with the issue of breaches of obligations erga omnes. It should be understood that the exclusion from the draft articles of the notion of “international crimes” of States is without prejudice (a) to the scope of the draft articles, which would continue to cover all breaches of international obligation whatever their origin; and (b) to the notion of “international crimes of States” and its possible future development, whether as a separate topic for the Commission, or through State practice and the practice of thecompetent international organizations (énfasis añadido).

Eso no quiere decir, desde luego, que dentro del término “hechos del Estado internacionalmente ilícitos”, no quepan los crímenes cometidos por agentes del Estado, pues la propia definición de “hecho del Estado internacionalmente ilícito” contenida en el artículo 2 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, es muy amplia:

Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión:

a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y

b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

Y abunda en el artículo 4:

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado.

Y finalmente remata en el artículo 58 :

Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado.

Es decir, un hecho del Estado que además de ser internacionalmente ilícito, el mismo derecho internacional lo considere un crimen u obligue al Estado a tipificarlo como un crimen (como la desaparición forzada, o la tortura, o el genocidio, o el apartheid), entonces ese hecho ilícito del Estado sería, por consiguiente, un crimen del Estado. Si bien, no sería susceptible de ser juzgado por un tribunal penal, el hecho en sí mismo es un crimen, que acarrea responsabilidad internacional, aunque no penal.

Podría contra argumentarse, sin embargo, que si un acto no acarrea responsabilidad penal, entonces no es un crimen. Pero eso se derrumbaría comprobando que exactamente los mismos hechos cometidos por las mismas personas físicas, podrían ser juzgados por un tribunal penal (nacional o internacional, según las circunstancias del caso) y por una corte de derechos humanos (insisto, exactamente los mismos hechos), y el tribunal penal podría imponer una pena al perpetrador persona física, y el tribunal de derechos humanos declarar internacionalmente responsable al Estado por lo actos ejecutados por la persona física que era agente del Estado en cuestión. Son los mismos actos exactamente, nada más que en un tribunal se juzgan como delitos, y en el otro como violaciones de derechos humanos que el propio derecho internacional obliga a que se tipifiquen como delitos conforme al derecho interno. Negar los “crímenes de Estado” por estos tecnicismos resultaría completamente fútil. Lo importante es que un hecho internacionalmente ilícito del Estado, que a su vez es un crimen, es un crimen de Estado. Si no gusta el término, supongo que sí gustará “hecho internacionalmente ilícito del Estado, que es un crimen del que la persona física que actúo en nombre del Estado es responsable penalmente y del que el Estado es internacionalmente responsable”. Un poco largo, me parece, para decir lo mismo.

La discusión sobre si los hechos cometidos por agentes del Estado que el derecho internacional ordena que sean considerados delitos (lo que algunos llamamos “crímenes de Estado”) pueden además constituirse en crímenes de lesa humanidad, es otra historia. Si en el caso de desapariciones forzadas o actos de tortura o de asesinatos, se alcanzan los límites de la definición de un crimen de lesa humanidad, lo serán, si no, no; pero eso no les quita que sean crímenes de Estado, o, perdón, hechos ilícitos del Estado que el derecho internacional considera crímenes u obliga a los estados a tipificarlos como tales.   Es decir hay crímenes cometidos por agentes del Estado que pueden no ser crímenes contra la humanidad, pero que no por ello dejan de ser crímenes y tampoco por ello no acarrean responsabilidad internacional para el Estado.

A pesar de la discusión terminológica, muchos autores o instituciones siguen usando los términos “crímenes internacionales” o “crímenes de estado”. Aquí algunos ejemplos:

Un Estado puede ser responsable de la comisión de un crimen internacional. […] pero debe aclararse que en relación a su participación en la comisión de crímenes internacionales no se criminaliza propiamente al Estado, es decir, no se le atribuye responsabilidad penal, sino responsabilidad internacional y en consecuencia la obligación de hacer reparaciones y otorgar garantías de no repetición. (Najman Alexander Aizenstatd Leistenschneider; La Responsabilidad Internacional de los Estados por Actos Ilícitos, Crímenes Internacionales y Daños Transfronterizos )

El Manual para Víctimas de delitos graves internacionales elaborado bajo el auspicio de la de la Unión Europea, define lo siguiente:

3. What are serious international crimes?

These are the crimes of most serious concern to the international community, because they include the worst atrocities known to humanity. They are referred to as ‘international’ crimes because they are prohibited by international law. (Handbook for Victims of Serious International Crimes in the EU: Your rights to access support, advice and justice Realised with the financial support of the Criminal Justice Program of the European Union)

El International State Crimes Research Center, define al crimen de Estado así:

State Crime could be defined as any crime committed by the state, or actors working on behalf of, or in lieu of the state. … State crime includes crimes or harms committed by the state. … The concept of a state, within the field of state crime literature, can generally be understood as referring to the actor (s) within the political apparatus that are entrusted with the power and legitimacy of a specifically defined territory and population to govern that are acting in the name of or on behalf of the state that violate domestic, international public law or cause serious harm through acts of omission or commission.

La definición anterior, como puede apreciarse fácilmente, coincide conceptualmente con un “hecho del Estado internacionalmente ilícito”, que se ha transcrito anteriormente, pero referido a hechos criminales o delictivos, aunque, es más amplia, en el sentido de que también incluye actos que sean violatorios del derecho doméstico, y no solamente del derecho internacional.

En la página web de este Instituto se encuentra bibliografía de diversos autores que usan el término “state crimes” desde diversas perspectivas.

Sin embargo, debe reconocerse que el concepto “crimen de Estado”, como se ha dicho antes, no tiene un reconocimiento específico en ningún instrumento internacional, que yo conozca. Se trata más bien, de un concepto que puede inferirse de una exégesis derivada de las conductas que el derecho internacional considera crímenes y que requieren la participación directa o indirecta de agentes del estado en su comisión (como la desaparición forzada o la tortura).

Independientemente de que constituyan o no crímenes de lesa humanidad, aquellos actos considerados crímenes por el derecho internacional, que son cometidos por agentes del Estado o por particulares que actúan por órdenes o con el apoyo o la aquiescencia de agentes del Estado, yo, por brevedad les llamo “crímenes del Estado” o “crímenes de Estado”, para no tener que llamarles “hechos internacionalmente ilícitos del Estado que además son considerados delitos por el derecho internacional”, que resulta muy largo y engorroso, aunque, desde luego, más preciso.

Finalmente, los crímenes del Estado, o los hechos internacionalmente ilícitos del Estado, lo son independientemente del sector o nivel de los agentes que los cometan. Los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos antes citados, lo dicen con toda claridad en su artículo 4:

1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado.

2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado.

En el caso específico de las desapariciones forzadas, el artículo 41 de la Convención para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, establece:

Las disposiciones de la presente Convención serán aplicables a todas las partes constitutivas de los Estados federales, sin limitación ni excepción alguna.

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