¿Un derecho en código abierto?

Terminamos la entrega anterior de esta serie de artículos afirmando que había muchas personas ya construyendo un derecho en “código abierto”. Aunque apuntamos algunas intuiciones para llenar este concepto de contenido, es necesario aclarar el término para darle profundidad al debate.

Lo primero que habría que decir es que un derecho en código abierto es una propuesta que pretende revisar lo jurídico desde una perspectiva crítica, para desarrollarla, se utiliza como referencia el movimiento de código abierto (open source) que se ha dado en la rama del desarrollo de software desde los años ochenta del siglo pasado. Esto es, se toma el principio básico de trabajo que programadoras y desarrolladoras de software (y sus pares masculinos) han aplicado en el terreno informático intentando adaptarlo a lo jurídico.

El principio se explica como sigue: el código con el que fue creado un programa de cómputo, es decir su arquitectura (en la que se incluye funcionalidad, diseño, etc.) estará disponible para todos aquellos que quieran hacer estudios o modificaciones o adaptaciones de dicha arquitectura. Este principio ha sido el fundamento para el desarrollo del sistema operativo Linux, así como para el navegador Mozilla Firefox, entre otros. La tesis que subyace al principio es que si el código con el que se desarrolló un software está al alcance de las usuarias y estas pueden estudiarlo y modificarlo, dicho software irá mejorando mucho más rápido de lo que lo haría un software con código cerrado donde sólo sus creadoras están habilitadas para modificarlo. Se trata pues de una posición que llama a la colaboración y el intercambio de conocimiento en libertad.

Ahora, se me preguntará con justicia ¿cómo puede aplicarse esto al campo del derecho? Y más aún, se me anotará que el derecho no es un “producto privado” o construido con un código cerrado, sino que es una institución construida en el espacio público y que por tanto está abierta. El problema es que, a pesar de que en teoría el derecho no se construyó bajo las prerrogativas de Windows o Itunes, en la práctica pareciera como si el derecho fuera un software privativo cuyo código está en manos de quienes han sido contratados por la compañía para resguardarlo y mejorarlo cuando sea necesario. En efecto ¿quién puede acercarse al derecho, intentar modificarlo o usarlo a su favor cuando éste se escribe, se habla y se actúa en términos que sólo puede entender un grupo de élite educado para ello? En el mundo que vivimos pareciera que el derecho no pertenece a la comunidad política o al pueblo que sostiene el Estado, sino a los abogados, jueces y académicos (sustantivos en masculino a propósito del machismo en la profesión) que se han especializado en su estudio. Es decir, parece que el derecho opera bajo lógicas del mundo privado.

Con justicia también se me dirá que el lenguaje que se utiliza en la programación de software y su desarrollo es tan exclusivo o más que el que se utiliza en el mundo jurídico. Es cierto, no cualquier persona podría modificar un código de algún software, aún si este está abierto. Lo que también es cierto es que cualquier usuaria o usuario de software puede expresar qué aspectos de la funcionalidad o el diseño de algún programa computacional se deben mejorar y cómo. Precisamente por eso, quienes han promovido el movimiento del código abierto, normalmente han acompañado el desarrollo técnico de los programas con foros donde usuarias y usuarios no especializados pueden exponer y discutir problemas de funcionalidad y diseño del software, así como obtener información para el uso correcto de los programas y tutoriales para modificarlos según sus necesidades.

Así, tenemos dos niveles de participación: el primero es el de las especialistas técnicas que pueden modificar el código y compartir experiencias y descubrimientos con otras usuarias (y sus pares masculinos desde luego); el segundo es el de las usuarias que carecen de conocimientos técnicos pero que pueden participar en el desarrollo del software a través de foros. Si trasladáramos eso al derecho el primer nivel estaría representado por abogadas, juezas, académicas y estudiosas del derecho en general que tienen el conocimiento técnico para entrar al código fuente del derecho y hacer propuestas para mejorarlo a través de los medios institucionales pertinentes; el segundo nivel estaría representado por la ciudadanía que participa a través de los medios de comunicación y los espacios públicos. Pero esto último es un mundo ideal y que apenas está en vías de construcción. La participación política y jurídica no es algo que da por si solo una vez instituido un Estado democrático de derecho, por el contrario es algo que va desarrollándose en el tiempo y depende en buena medida de instituciones que generen las condiciones para que la ciudadanía pueda obtener información sustantiva sobre la política y el derecho, así como condiciones para que la ciudadanía pueda participar activamente en la discusión, crítica y construcción de un orden jurídico.

Desde luego, para el desarrollo de la participación ciudadana, las tecnologías de la información y la comunicación pueden jugar un papel fundamental. Foros, blogs, redes sociales o plataformas peer to peer para intercambio de información son interfaces que tienen el potencial para generar una participación mucho más veloz y eficiente, así como para detonar colaboración ciudadana que permita una mejora constante del derecho.

Así como en el desarrollo de software abierto, es necesaria la participación de especialistas técnicos para garantizar la mejora de los programas, en el caso del derecho se requiere que todas y todos los que poseen conocimientos técnicos avanzados en la ciencia jurídica participen activamente. En ambos casos, si la participación se queda entre especialistas, lo que se habrá logrado es una élite acaso más preparada, pero poco se habrá hecho en favor del desarrollo democrático. Si la educación jurídica de nuestro tiempo ignora todo lo que se puede aportar desde la academia, despachos, consultorías o instituciones públicas para generar espacios abiertos de discusión de lo jurídico, estará ignorando también que el derecho no es una institución privada abonando con ello a la extendida desconfianza social en lo jurídico.